“Cuando el Estado concesiona a particulares la prestación de servicios públicos, la institución de la reversión se constituye en garantía”
Por: Eugenio Prieto
El deber de aplicar en su sentido integral y finalista las cláusulas de reversión en los contratos para la concesión de servicios públicos que han celebrado, tanto la Nación, en telefonía móvil celular -TMC-, como algunas autoridades territoriales en agua potable y saneamiento básico, caso Distrito Capital; nos hace pensar que posiblemente estemos frente a una situación que hará reflexionar al país sobre la solidez de sus instituciones y la capacidad de todas sus autoridades y de su ciudadanía, para salir en la defensa del patrimonio público.
El esquema de economía social de mercado que en materia de servicios públicos han desarrollado, tanto el Constituyente como el Legislador colombiano, genera no pocas perplejidades que deben ser resueltas bajo la orientación de que Colombia es un Estado Social de Derecho, que se encuentra vigente la teoría del servicio público, con todas las consecuencias que de allí se derivan.
En ese esquema de economía social de mercado, el Estado tiene la responsabilidad constitucional de garantizar la prestación eficiente los servicios públicos. Por ello, cuando concesiona a particulares su prestación, la institución de la reversión -propia del derecho público-, se constituye en garantía de continuidad de la prestación de los servicios y por tanto, en elemento natural de este tipo de contratos.
Muchos municipios del país vivirán situaciones análogas a las de Bogotá, que para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de aseo, debe aplicar la cláusula de la reversión, para que las entidades privadas que han prestado el servicio esencial de aseo bajo la titularidad del Distrito, una vez terminen las concesiones que les han sido otorgadas, reviertan al Estado los bienes afectados a la prestación del servicio.
Similar a lo que está sucediendo en aseo en Bogotá, puede pasar cuando se acerque el 28 de marzo de 2014, con el vencimiento de las concesiones que la Nación ha otorgado a los operadores de TMC, en cuyos contratos -en aplicación de las Leyes 37 y 80/93-, se pactó en forma expresa y explícita la obligación de revertir al Estado, los activos asociados a la prestación del servicio. Es muy rara, extraña por lo demás, la forma como la Ley 422/98 -no vigente al momento de la celebración de los contratos- supuestamente modificó las condiciones en que se otorgaron esas concesiones de telecomunicaciones.
Por el inmenso valor económico y estratégico de los bienes que en estos dos casos deben revertirse al Estado, estos asuntos pondrán a prueba el nivel de eficiencia de las Contralorías Distrital de Bogotá y General de la República, pues demandarán que en los términos del Artículo 267 de la Carta Magna, ejerzan el control fiscal sobre estos particulares que administran bienes del Estado.
En ambos casos -Nación y Distrito Capital-, la existencia de los contratos permite deducir que no se trata de actividades libres en concurrencia en el mercado y aunque el asunto pareciera no tener relevancia notoria, la realidad es que estamos frente al primer gran problema de fondo que se deriva de la coexistencia de la teoría social del Estado y la economía de mercado, pues los particulares están en la obligación de revertir al Estado los bienes que temporalmente han utilizado para la prestación de servicios públicos teniendo como título un contrato de concesión.
Aunque existen tendencias que quieren hacer prevalecer la teoría de los mercados y la libre iniciativa privada sobre los servicios públicos y permitir que los particulares se apropien de las redes y de las instalaciones esenciales asociadas a la prestación del servicio, como en los casos de aseo y telecomunicaciones, la realidad jurídica expresa que mientras esos servicios públicos estén a cargo del Estado, tal como se deriva del artículo 365 de la Carta, y los particulares no actúen con posición propia, sino que lo hagan bajo contratos de concesión celebrados con el Estado, la reversión de los activos estará presente.
