Por: Rubén Darío Barrientos G.
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Nos vamos a enloquecer los asesores laborales, frente a las terminaciones de contratos de trabajo o no renovaciones de contratos a término fijo, de mujeres que estaban en verdad embarazadas al momento de la decisión, pero que no advirtieron su estado de gestación al empleador ni se dio el hecho notorio de su visibilidad. Todos sabemos que es la Corte Constitucional la que más ha metido baza a este tema, por encima de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mejor dicho: los fallos de la Corte Suprema han quedado relegados frente a las revisiones de tutelas de la Corte Constitucional, lo que es bastante cuestionable.
Históricamente, los despidos laborales que involucran mujeres embarazadas que no han notificado su condición o no tienen signos físicos de gestación, han tenido muchos vaivenes y jurisprudencias de todos los sabores y colores. Primero fue que si la mujer encinta no revelaba su condición de gestante, el empleador (que no es un mago ni puede suponer cosas) podía terminarle el contrato de trabajo de manera unilateral o no renovarle el de término fijo, pues ello denotaba que la finalización de actividades laborales no se debió a su condición de embarazada sino a una decisión administrativa. Luego, todo se revolcó y vino la jurisprudencia objetiva: si se despedía a la gestante, así no se supiera ni revelara su estado, a la afectada le bastaba luego solicitar el reintegro ante el juez laboral (derecho objetivo) para ganarlo sin rodeos y sin mayores esfuerzos.
Pues bien. Acaba de revelarse que la Corte Constitucional, luego de estudiar tres tutelas, volvió a la fórmula vieja: Si el empleador no sabe que la trabajadora está embarazada, puede despedirla o no renovarle el contrato a término fijo. Y fue más allá frente al fuero de maternidad: Si bien hay que proteger la estabilidad laboral de mujeres en estado de gestación y durante la lactancia, si una trabajadora no le avisa a su empleador que está embarazada y su contrato laboral termina, no se puede alegar discriminación y el despido es justificado.
Esta tesis, revivida porque ya existió pero que estaba borrada, arguye que “resulta excesivo exigir a los empleadores que reintegren al empleo, paguen la licencia de maternidad y las cotizaciones a la seguridad social de trabajadoras que fueron despedidas sin que se supiera sobre su embarazo. Por ende, si se imponen tales medidas incluso cuando no existe discriminación contra la trabajadora en razón de su embarazo, se desincentiva la contratación de mujeres y se limita su acceso al mercado laboral”.
Era claro que hasta ahora, los abogados contábamos con abundante jurisprudencia tanto para alegar que sí como para alegar que no se podía despedir unilateralmente a una trabajadora embarazada aunque, como se advirtió, la tendencia actual era de Derecho objetivo, es decir, le bastaba a la trabajadora demostrar con cotejo de fechas que el día del despido estaba embarazada (así ella ni siquiera lo supiera) para que procediera el reintegro con todas las tremendas repercusiones que ello conlleva.
Por supuesto que lo obvio es que la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador que se encuentra en estado de embarazo. Pero hasta hace poco no lo fue como obligatorio, en la medida en que los empleadores no podían alegar la falta de notificación o conocimiento para justificar su decisión de despedirla. Mejor aún, hasta ahora de poco servía alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de la empleada, debido a jurisprudencia como la que dimanaba de la propia Corte Constitucional que era laxa y no exigente.
Ahora vino otra vueltacanela. En mi sentir, es una decisión sana y lógica: Si desconozco el estado de gravidez y la empleada no lo ha notificado, en materia del despido no tengo por qué cargar con el sambenito del reintegro. Es una carga demasiado gravosa para el empleador, precisamente porque se demuestra que el hecho de la terminación del contrato no se debió al estado de gravidez.
