Por: Luís Fernando Duque García
El poder Legislativo, dentro de un régimen democrático, tiene dos funciones principales: la función legislativa en la cual se encuentra la labor de hacer las leyes y actos legislativos; y servir de control político al Poder Ejecutivo, para mantener el equilibrio de los poderes públicos expuestos por Montesqieu. Estas dos funciones principales son una constante dentro de las Constituciones Políticas de los países democráticos, otorgándose algunas veces, una prevalencia, de la una sobre la otra como consecuencia de la evolución histórica de los pueblos y la primacía de ciertos principios constitucionales sobre otros. Por ejemplo, en los Estados Unidos; sistema democrático que siempre ha tenido reserva sobre el poder del soberano, representado en el Ejecutivo; se ha dado históricamente una mayor relevancia al control político que ejerce el Legislativo sobre este, como legítimo representante del pueblo.
En nuestra región se presenta el caso contrario, las Constituciones Políticas latinoamericanas y en especial las Andinas, han dado una notable importancia a la generación de las leyes en detrimento de la labor de control político y mantenimiento del equilibrio de poderes. Nuestras democracias, de notada tendencia presidencialista, han considerado que el Poder Legislativo tiene como función principal la generación de leyes como se puede observar, por ejemplo, en la Carta Política Colombiana en su Artículo 150.
Esta tendencia, sin ser nociva por sí misma, ha generado en la conciencia de los legisladores dos creencias que han actuado en detrimento de la calidad de la ley: la primera, el considerar que su labor será evaluada por la cantidad de proyectos de ley y de actos legislativos que sean efectivamente sancionados, y, la segunda, esbozada por el tratadista Manuel Fernando Quinche Ramírez, el pensar que solamente con leyes se solucionan los problemas del país.
La primera consideración ha llevado a una producción excesiva de leyes y actos legislativos, lo que a su vez genera reglamentaciones innumerables, propiciando inestabilidad jurídica, imposibilidad de conocer la ley así esta se repute conocida, y, finalmente, un aumento inmensurable de los costos de transacción que enfrentan los agentes en mercados donde existe una sobre regulación e incertidumbre de la misma.
Las leyes producidas en su gran mayoría muy generales y ambiguas; contienen lagunas insalvables gracias en gran parte a la ausencia de armonización y de sistemática en su elaboración. De esta manera, de acuerdo con el tratadista Virgilio Zapatero, si las normas jurídicas tienen la pretensión de conformar el comportamiento de los ciudadanos bajo unas reglas claras de comportamiento, la multiplicidad de las leyes producidas y su incoherencia desvirtúan finalmente el papel del ordenamiento jurídico.
El segundo ideario ha llevado a considerar que toda solución del país requiere una ley o de un acto legislativo, lo cual evita que los Legisladores revisen de fondo el problema y generen soluciones creativas diferentes a la imposición de normatividades. En especial, los Legisladores recurren comúnmente a la ley penal, produciendo una anomia en este ordenamiento, violentando gravemente el principio básico de última instancia que fundamenta todo el sistema penal de una determinada sociedad.
La tendencia descrita ha impregnado la Carta Fundamental. El poder Legislativo algunas veces considera que el modificar la Constitución Política de Colombia responde a los mismos idearios anteriormente señalados, haciendo de la norma Suprema una figura poco estable; problema que es aún mayor ya que la base de todo el andamiaje Estatal se encuentra sin estabilidad suficiente para generar la institucionalidad necesaria para el desarrollo tanto económico, como jurídico y social.
En consecuencia, los imaginarios planteados generan una deslegitimación de la constitución Política de Colombia y de las normas al no existir estabilidad en el marco normativo. Por consiguiente, forma la multiplicidad de normas impide a los agentes planear estrategias a largo plazo. Se produce por consiguiente un deterioro de la competitividad internacional del país por que los buenos inversionistas prefieren retirarse a mercados más estables jurídicamente hablando, disminuyendo la inversión extranjera, y, finalmente, se generan incentivos para el cabildeo, lobby nocivo, tomas de control del Estado por parte de los particulares y corrupción.
Siguiendo lo anterior, se puede concluir que los idearios mencionados van en contravía de la calidad de la ley por la sencilla razón que se ha dado mayor importancia a la cantidad sobre la calidad de la misma. Por consiguiente, creo entrañablemente que es mejor para la sociedad colombiana, Andina y latinoamericana la existencia de un menor número de leyes con una mayor calidad, así solo se produzca una sola por legislatura, o ninguna, dándole preponderancia al deber de control que tiene el Legislativo para mantener el equilibrio de los poderes.
Ahora bien, luego de realizada la crítica anterior, entraré a tratar de fondo el problema de la calidad de la ley para lo cual me centraré en tres momentos de notable relevancia para la misma: un momento anterior a su elaboración en donde se analizan todos los pasos previos para la elaboración de una ley, un momento durante en donde se incluyan los elementos básicos a tener en cuenta al momento de su elaboración, y un momento posterior a la expedición en el cual principalmente se revisan las consecuencias de la ley realizada.
Comencemos por el primero. Dentro de un análisis anterior a su elaboración es menester conocer a la sociedad o el grupo social al cual está encaminada la ley, para dilucidar si los objetivos buscados por la normatividad pueden lograrse efectivamente.
La sociedad, según Edgar Morín, es un organismo vivo el cual no tiene homogeneidad de sus componentes, funcionando como un cerebro colectivo compuesto por la sincronización de sus individuos, quienes actúan como neuronas similares dentro de un determinado sistema. Esta actuación como un solo cuerpo, realizando una extrapolación de la doctrina social planteada por el autor, es predicable de los distintos grupos dentro de una determinada sociedad.
Se sigue entonces que en cada sociedad existes grupos de individuos con rasgos similares que actúan como un solo cuerpo político, siendo algunos grupos grandes o mayoritarios y otros grupos pequeños o minoritarios.
Conociendo estas características sociales la Asamblea Nacional Constituyente del 91 introdujo figuras para garantizar la participación de los distintos grupos mediante la inclusión de la democracia participativa.
Este tipo de democracia, conforme a la honorable Corte Constitucional (Sentencia C497/95), es “(…) la ampliación de los espacios democráticos para darle a [todos] los asociados la oportunidad no solo de elegir a sus mandatarios, sino también la de participar de forma más directa y frecuentemente en las actividades políticas y en la toma de decisiones que afecten la comunidad. Cabe agregar que este concepto no se contrapone a la democracia representativa; por el contrario se complementan logrando así que el pueblo, titular originario de la soberanía, pueda escoger – mediante sufragio universal- a sus gobernantes y, a su vez, cuente con mecanismos jurídicos propios que garanticen su vinculación con los asuntos que le afectan directamente y en cuya solución se ha comprometido”.
En este sentido, para que la ley pueda cumplir efectivamente sus funciones, requiere que el organismo que la elabora garantice efectivamente la representatividad de todos los grupos sociales, siendo el Legislativo el espacio concebido para la expresión de la democracia. Es necesario entonces que todas las ideas de los diferentes grupos sociales, así sean contrarias, sean esbozadas en los espacios políticos que genere el Parlamento para llegar a un consenso que sea plasmado en la ley.
Para ello es necesario generar mecanismos que canalicen los intereses de los múltiples ciudadanos, como por ejemplo, la creación de una oficina de recepción ciudadana que atienda las anotaciones que deseen presentar los asociados. De igual forma, se debe fortalecer los mecanismos informativos y publicitarios del Legislativo, como el canal institucional del Congreso de la República de Colombia.
Lograr este consenso entre grupos disímiles y a veces contradictorios no es una tarea fácil. Si realmente se desea alcanzar este objetivo los debates tienen que dejar de ser excesivamente partidistas y concentrarse en posiciones académico-técnicas ajenas al sentimentalismo irracional de las doctrinas políticas.
De igual forma, debe existir un equilibrio entre los participantes para que en los debates no exista una imposición de los grupos mayoritarios a los minoritarios, elemento que contraviene con la democracia participativa.
Un segundo elemento a tener en cuenta antes de la elaboración de la ley es la necesidad imperante de generar redes con expertos multidisciplinarios no pertenecientes al Parlamento, tanto del sector público como privado, y en especial, las Universidades como fuente de pensamiento e investigación.
Para ello, se debe promover en los centros educativos estudios sobre el cumplimiento de la ley, sus posibles efectos, la necesidad de la misma, el grado de representatividad de la sociedad en el proceso, avances en la democracia participativa y la efectividad de los mecanismos de veeduría y participación ciudadana.
Finalmente toda ley necesita un estudio de costo – beneficio previo a su expedición. El proponente, los legisladores y los grupos multidisciplinarios deben analizar que si los costos de transacción contenidos en la elaboración de una determinada ley son mayores a los beneficios que se pretenden obtener por la misma, la ley no debería ser expedida, evitando así un desgaste innecesario del aparato Estatal.
Para lograr este objetivo, es prudente considerar el test de Spulber, el cual hace referencia a tres pasos principales: 1) Debe establecerse la ocurrencia de una falla que justifique una regulación, 2) establecer si esa falla puede ser aliviada efectivamente mediante la intervención estatal y, 3) demostrar que los beneficios obtenidos superan los costos de la intervención.
Pasando al segundo tema, durante la elaboración de la ley debe tenerse en cuenta otros elementos de igual importancia. El primero es lo referido a la reglamentación al lobby o cabildeo.
La existencia del lobby no es nociva por si misma para una democracia, sin embargo esta figura ha estado relacionada en nuestros países con la corrupción, el tráfico de influencias y la captura del Estado por los particulares para obtener beneficios adicionales. Conforme a lo anterior, es necesaria una regulación del lobby durante la elaboración de la ley, la cual sea incluyente con los diferentes grupos sociales que permita generar sinergias en beneficio de la colectividad y no prebendas en beneficio de un determinado sector.
Ahora bien, en un segundo reglón pero no menos importante, se encuentra el análisis y aplicación de los principios elementales de todo proceso legislativo. Durante la elaboración de la ley es menester respetar algunos principios básicos aplicables en todas las democracias, expuestos en su momento por la tratadista Marina Ramírez Altamirano.
A saber son los siguientes: 1) El grupo debe tener la suficiente autoridad para tomar las acciones que se propone tomar; 2) debe haber una reunión del grupo que va a tomar la decisión; 3) debe avisarse apropiadamente de la reunión a todos los miembros del grupo; 4) debe haber quórum necesario para la reunión; 5) debe haber un asunto para ser sometido a conocimiento del grupo y sobre el cual deba tomar una decisión; 6) debe haber oportunidad para debatir el asunto; 7) el asunto debe ser decidido mediante votación; 8) debe haber un voto mayoritario para tomar una acción o decidir sobre el asunto; 9) no debe haber fraude, truco o engaño que perjudique a algún miembro; y finalmente, 10) para ser válida, cualquier acción o decisión del grupo, no debe ser violatoria de alguna disposición legal o constitucional.
Es necesario que la ley se expida formalmente conforme a una técnica legislativa completa que revista a la ley de la solemnidad, seriedad y eficacia necesarias para su aplicabilidad.
Para culminar mi intervención, dentro de las medidas posteriores a la expedición para asegurar la calidad de la ley, propongo las siguientes acciones. Primero, es necesario realizar la divulgación de las leyes en ediciones populares y de fácil acceso a la ciudadanía en general.
Estas ediciones no deben recopilar el contenido normativo de la ley sino un resumen didáctico, los más sencillo posible, de manera que una personas sin conocimientos profundos sobre la materia pueda entender la normatividad y así sus efectos sin mayores esfuerzos.
Una segunda medida necesaria, es la generación de mecanismos que garanticen un seguimiento por parte del legislador a la ley, para que luego de su expedición y bajo un tiempo prudencial, pueda ser reformada a las realidades cambiantes dentro de una sociedad y mejorada para lograr los objetivos en ella planteados.
Lo anterior debe estar acompañado con el fortalecimiento de los mecanismos de veeduría ciudadana y participación, con la finalidad que la sociedad en general pueda igualmente revisar la ley expedida, hacerle un seguimiento y proponer modificaciones en aras de lograr su perfeccionamiento.
Las acciones anteriormente señaladas, considero, serán fundamentales para lograr una calidad mayor en la ley.
Y es que una ley, a pesar de ostentar una presunción de constitucionalidad y de ser expedida de conformidad con la normatividad vigente, está siempre sujeta a un proceso de legitimación diferente, aún más exigente:
Solo es posible predicar la legitimidad de una determinada ley si la misma representa una utilidad social, si logra un beneficio real y tangible para los ciudadanos, lo que, para terminar, podríamos denominar alcanzar una verdadera justicia material.
